【经办律师】陈潜顾问、周炳钧律师

【基本案情】

2016年1月30日，A公司与丁某签署《定向增资扩股协议书》，协议载明，甲方为A公司，乙方为丁某，协议约定：李甲是A公司实际控制人之一，是公司控股大股东，李乙是A公司现任副总经理，公司股东。A公司在《定向增资扩股协议书》尾部“甲方：A公司”处加盖公章，李甲在甲方“法定代表人/授权代表”旁签字。协议签订当日，丁某向A公司支付30万元，A公司向丁某出具“股权证书”，载明：持股数10万股。丁某在支付认股款后，A公司应根据丁某要求向其开具认股款收据，同时出具企业签发备案的股权证为未来股权依据；A公司承诺每年按年利率8%派发股息，期限自收到丁某认股款之日起24个月内，如果企业利润无法达到上述分红条件，由A公司的实际控股人、股东李甲、李乙以自有资金补足，并自愿承担全部连带责任；丁某自愿作出股份锁定两年的承诺，丁某认可A公司未来两年的上新三板规划，如果A公司成功上市，丁某持有股份遵循上市后证券交易所的股票交易规则实现交易退出，若丁某入股A公司满两年后，A公司未成功上市，丁某可以选择继续持股或要求A公司回购其所有的股份与认购金额，A公司无条件接受回购，李甲、李乙自愿承担回购全部连带责任；一方未能遵守或履行本协议项下约定、义务或责任、陈述或保证，即构成违约，违约方应负责赔偿对方因此而受到的损失，并按认购股份款项总额5%向守约方支付违约金。协议签订、生效、解释和履行适用中国现行有效的有关法律、行政法规。

协议签订后，两年内公司并未依约进行增资，且丁某仅收到2016年1月30日至2017年1月29日期间的股息24000元。故丁某向法院起诉：1、请求判令A公司返还认购金30万元，支付以30万元为基数、自2017年1月30日至2018年1月29日、按年利率8%计算的股息24,000元；2、请求判令A公司支付违约金15,000元；3、请求判令李甲、李乙对A公司上诉第1项义务承担连带清偿责任。

【一审审理】

一审代理主张：

一、被告A公司、李甲、李乙委托的XX律师事务所代理主张《定向增资扩股协议书》无效。理由如下：

1.公司增资协议应由公司股东与投资人签署，而《定向增资扩股协议》系A公司与投资人签署，A公司并非适格主体，该协议为无效合同。

2.A公司为外商投资企业，丁某系自然人，依法不能成为中外合资企业的股东，因此，案涉协议违反法律强制性规定应属无效。

3.《定向增资扩股协议》未经政府批准，是无效的。

4.《定向增资扩股协议》关于A公司回购股东股权的约定违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，应属无效。

二、主张李乙未签署《定向增资扩股协议》，故无需承担相应责任。

一审法院判决：

一、A公司、李甲、李乙应于判决生效之日起三日内连带向丁某返还30万元；

二、A公司、李甲、李乙应于判决生效之日起三日内连带向丁某支付收益款24,000元；

三、A公司应于判决生效之日起三日内向丁某支付违约金15,000元。

……

一审法院观点：

一、一审法院认定《定向增资扩股协议书》系丁某、A公司真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具约束力。

1、A公司为融资而与丁某签署《定向增资扩股协议书》，在双方就协议履行发生纠纷后，其以主体不适格为由提出的协议无效的主张于法无据。

2、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条并未明确禁止中国自然人在外商投资企业设立后投资参股外商投资企业。

3、全国人民代表大会常务委员会《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》明确，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。根据2016年10月8日发布实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的相关规定，外商投资企业投资者认缴出资额变更应办理备案手续。尽管涉案《定向增资扩股协议书》系于2016年1月30日签订，但根据上述规定，自2016年10月8日起，A公司增资无需办理审批手续，A公司以案涉《定向增资扩股协议书》未办理审批手续为由对协议效力提出的异议，一审法院不予采纳。

二、李甲、李乙应当与A公司连带向丁某返还30万元、支付收益款24,000元。

一审法院认为李甲、李乙在《定向增资扩股协议书》签订前多次参与A公司路演宣传活动，其理应知晓A公司为增资而提前印制的格式合同——《定向增资扩股协议书》内容，其仍鼓励丁某等投资人投资。在此情况下，丁某作为投资人有理应相信李甲、李乙愿意承担《定向增资扩股协议书》所约定的义务。而且，对于丁某而言，自然人愿意对A公司义务承担连带清偿责任，增加了其作为投资人的保障，极大降低投资风险，故一审法院对丁某关于此条款对其是否签署合同有重大影响的观点，可予采信。根据诚信原则，从保护当事人信赖利益的角度，一审法院依法认定，李甲、李乙均以行为表示同意接受《定向增资扩股协议书》的约束。

【二审审理】

二审代理策略：

本所代理律师调整了诉讼策略，主张李乙与《定向增资扩股协议》无关联性。

一、上诉人李乙对协议内容不知情且未签署该协议。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第五条，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。《定向增资扩股协议》是书面形式订立的合同，上诉人作为合同上列明的当事人并未签署该合同，不受该合同意思约束。该合同签订时上诉人不在场，对签订合同的事实和合同内容均不知情，事后亦无其它行为表示可推定其接受该合同或有承担合同约定的连带责任的意愿。

二、即使根据《定向增资扩股协议》内容，由于上诉人李乙并非A公司股东，其仍不应承担连带返还认购金及违约金的责任。

根据《定向增资扩股协议》第三条的约定，“若乙方（被上诉人）入股甲方（公司）满二年后，甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或要求甲方回购其所有的股份与认购金额，甲方无条件接受回购。甲方法人代表与实际控制人，股东：李甲，李乙自愿承担乙方回购全部连带责任”。依据该协议约定，当公司未回购被上诉人股份时，承担受让被上诉人股份连带责任的应当为公司的股东。同时，公司工商登记信息和公司章程均可证明上诉人并非公司股东，虽然《定向增资扩股协议》“鉴于”部分和上述第三条等处错列上诉人为公司股东，但此仅为合同误载。上诉人仅为公司员工，不直接或间接持有公司股份，《定向增资扩股协议》约定其承担连带责任没有事实和法律上的依据。

三、原审判决中根据上诉人参加公司路演活动及为增资而提前印制的格式合同就认定“其理应知晓”《定向增资扩股协议》的内容，没有相关证据依据。作为公司工作人员的上诉人参加路演活动就象其他员工一样属于正常的工作行为，而以“格式合同”为由作为“其理应知晓”更是主观臆断。

二审法院判决：

一、维持一审民事判决第三项；

二、撤销一审民事判决第一二项；

三、原审被告A公司、被告李甲应于本判决生效之日起三日内连带向上述人丁某返还30万元；

四、原审被告A公司、被告李甲应于本判决书生效子日起三日内连带向被上述人丁某支付收益款24，000元；

……

二审法院观点：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《定向增资扩股协议书》虽明确写明李甲，李乙就公司派发股息、股份回购等方面承担全部连带责任，但李乙并未在该协议上签字，且丁某提交的证人证言、庭审笔录、李乙多次参加路演等证据材料均不足以认定李乙就《定向增资扩股协议书》中所约定的A公司的合同义务，其作出了愿意承担连带责任的意思表示。一审法院以李乙多次参加路演，其应知晓A公司格式合同的内容为由，判决李乙承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

【典型意义】

1.二审诉讼策略调整

由《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”可知，本案中的《定向增资扩股协议书》不符合合同无效的任一情形。因此，在二审上诉中，律师从李乙与《定向增资扩股协议书》无关联性的角度调整了诉讼策略。

2.二审改判对当事人李乙的影响

与A公司签订了《定向增资扩股协议书》的投资人不止丁某一人，本案一审判决后，还有十几个同类型的案件等待一审法院审理。二审调整诉讼策略并成功改判后，一审法院召集当事人宣读了二审判决书，一半以上的起诉人当场对李乙连带责任的追诉予以撤诉，而对于未撤诉的案件，一审法院也相应做了改判。此外，李乙在一审判决后被法院查封的两套房产将获得解封，极大地缓解了当事人李乙的压力。